دسته: حقوق بررسی جا یگاه و حدود قاعده درء در 194صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
بررسی جا یگاه و حدود قاعده درء
فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
مباحث این فصل را اختصاص به مفهوم قاعده فقهی قرار میدهیم تا با برشمردن تمایزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نیز تحلیل مفهوم قاعده فقهی بدین سوال كه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده‌ی فقهی را دارند؟ پاسخگو باشیم.
گفتاراول:مفهوم قاعده فقهی
قواعد فقه مركب اضافی است. برای فهم چنین عباراتی محققان بدواً دست به تجزیه آن می‌زنندو بعد از فهم لغوی و اصطلاحی هر یك و احاطه بر ریشه هر كدام ؛ مجموع عبارت را باز تعریف می نمایند ما نیز برای فهم بهتر بدواً واژه‌های قواعد و فقه را مستقلاً بررسی می‌كنیم .
1: قواعد
قواعد جمع قاعده می باشد كه در لغت به معنای پایه و اساس است[1] در قرآن كریم نیز معنای پایه واساس از عبارت « القواعد » قابل استنتاج می باشد جایی كه خداوند می فرماید « و إذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت »[2] این كلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده كه پایه واساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد ، خواه معنوی.[3]
و در اصطلاح علمای لغت بر معانیی اطلاق می‌شود كه مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد می‌باشد.[4] چنانكه برخی لغویان و دایره المعارف نویسان ، بی‌توجه به كاربرد اصطلاح « قاعده»در علمی ویژه آن را چنین معنی كرده‌اند :« القاعده = الضابط أوالامر الكلی ینطبق علی جزئیات[5] ».اماباید اذعان داشت كه در معنی كلمه « قاعده » هنگامی كه در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن به ذهن متبادر نمی‌شود بلكه معنی كلی یا غالبی بودن جلوه‌گر می‌گردد چرا كه اگر شرط باشد كه قاعده برای علم بعنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود كه با انتفاع قاعده به علم نیز منتفی شود حال آنكه اگر یك قاعده از قواعد فقه یا نحو یا رجال و...منتفی شود علم منتفی یا محدود نمی‌شود.[6]پس قاعده در اصطلاح یعنی امر ( حكمی ) كلی كه بر همه مصادیق خود منطبق گردد.[7]
2: فقه
فقه مصدر مجرد است مصدر مزید فیه آن « تفقه » می‌باشد[8]ودر لغت به معنای فهم و فهم دقیق و نافذ است كه به كنه و غایت سخنها و گفتار وكردار پی برد.[9]و در اصطلاح عبارت است از علم به احكام شرعی فرعی مستنبط از ادله تفصیلی.احكام شرعی كه در تبیین مفهوم اصطلاحی فقه آمده است شامل احكام تكلیفی و وضعی و همچنین شامل احكام واقعی و ظاهری است.گاهی به خوداحكام شرعی اطلاق فقه می شود و به عبارتی به همه مسائل شرعی از طهارت تادیات فقه میگویند.[10]
قید فرعیه نمایانگر این است كه علم فقه علم به احكام شرعی عملی است در برابر اصول عقاید و علم فقه ازروی ادله تفصیلی كه اعم ازادله‌اجتهادی(كتاب ،سنت،اجماع،عقل)وادله‌فقاهتی(استصحاب،تخییر،برائت ،احتیاط)است حاصل می شود.[11]
3: مفهوم قواعد فقه:
در تبیین مفهوم قاعده فقهی اندیشمندان اسلامی با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدی یكسان ابراز عقیده كرده‌اند ؛ برخی معتقدند به قاعده‌ای اطلاق می شود كه از ادله‌ی شرعیه استخراج و استنباط گردیده و بر مصادیق‌اش كه مجموعه‌ای از احكام فقهی است منطبق می‌گردد، همچون انطباق كلی طبیعی[12] بر افراد مصادیق خود. عدده ای نیز میگویند، قاعده فقهی فرمول بسیار كلی است كه منشاء استنباط احكام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یك مورد خاص ندارد بلكه مبنای احكام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد.[13]گروهی نیز قواعد فقهی را قواعدی می‌دانند كه در طریق استفاده‌ی احكام قرار می‌گیرند به طریق انطباق و تطبیق .[14]
در جمع نظرات ابرازی درتعریف قاعده فقهی می‌توان چنین گفت « قضیه‌ای است كه دربر دارنده‌ی حكمی كلی بوده و منشاءآن ادله‌ی تفصیلی است كه صحت و سقم احكام محدود را با آن تطبیق می‌دهند.»
لذا می‌توان بدین نتیجه رسید كه قاعده‌ی فقهی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می‌كند نه از جهت تعریف و مفهوم چراكه قاعده‌ی فقهی دربرگیرنده احكام شرعی است
2- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
در متون فقه عبارات واصطلاحاتی وجود دارد كه بسی نزدیك و شبیه به قواعد فقهی هستند و همین مماثلت ظاهری گاهی چنان است كه دانشمندان مسائل فقهی نیز در تفكیك و تمییز آنها دچار شك و تردید می شوند بر همین اساس ادامه بحث را به واكاویدن در معیار تمییز آنها با قاعده فقهی می‌پردازیم تا بهتر بتوانیم بر مفاد و دلالت قواعد فقهی احاطه داشته باشیم .
2-1: ضابطه فقهی
بسیاری ازنویسندگان میان ضابطه فقهی و قاعده فقهی تمایز قائل نبوده و این دو را مترادف می‌دانند.[15]برخی نیز قاعده فقهی رااعم از ضابطه فقهی می‌دانند و معتقدند قاعده فقهی در تمامی ابواب فقه جریان دارد اما ضابطه فقهی منحصر در یك باب فقهی است .[16]
لكن این گونه فرق گذاشتن صحیح نیست زیرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جریان قاعده فقهی در تمامی ابواب فقه است واین سخن ریشه‌ی علمی ندارد زیرا لازم نیست قاعده فقهی جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلكه جامعیت آن برای مسائل یك باب هم كفایت می‌كند.[17]و هر چند گستره دلالت برخی از قواعد بسیار است اما برخی دیگر از قاعده‌ها تنها یك باب از فقه را فرا می گیرد و در واقع اگر چه قاعده معنای عام و فراگیر دارد لكن به حكم همان گفته معروف « مامن عام إلا وقد خص » شاید تخصیص بخورد با وجود این عمومیت و فراگیری آن آسیب نمی‌پذیرد .
علی ایحال بطوركلی باید گفت كه وجه تمایز قاعده فقهی با ضابطه فقهی در دو نكته نمایانگر می شود :
1- ضابطه‌فقهی بیشتر در مقام بیان ملاك و شرایط برای تحقق موضوع است [18]در واقع بیشتر درملاك و ممیزاتی به كار می رود كه امور راازهم جدا می سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئیاتی را برآن بر نمی‌تابد[19] و غالباً در مواردی به كار می رود كه ماهیت اشیاء رااز همدیگر جدا می كند. این در حالی است كه قاعده‌ی فقهی درصدد بیان حكم كلی است كه ارتباط به احكام دارد نه موضوعات احكام .
2- تفاوت دیگر قاعده باضابطه فقهی در این امر جلوه‌گر می‌شود كه لازم نیست ضابطه فقهی به شارع منتسب گردد وازادله شرعی استنتاج شده باشد ؛ بلكه بسیاری از ضوابط فقهی از عرف گرفته می‌شود اما در قاعده فقهی شرط است كه مستند به ادله تفصیلی شرعی باشد .[20]
2-2: قاعده اصولی :
مساله اصولی آن است كه در یك شكل منطقی كبرای قیاسی قرار گیرد كه از آن حكم كلی شرعی استنتاج می‌گردد.[21]به عبارت دیگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدی است كه برای بدست آوردن احكام شرعی فرعی از منابع خود در هنگام تشكیل قیاس بعنوان كبری در مقابل صغرای قیاس مورد استفاده قرار می‌گیرند فلذا مشخص می شود كه ردپای قاعده اصولی و قاعده‌فقهی را باید در جایی جستجو كرد كه صحبت از حكم شرعی می‌شود خواه این حكم از احكام واقعی [22]باشد یا ظاهری[23] و خواه از قبیل حكم اولی[24]باشد یا ثانوی[25] . این وجه مشترك مانع تحقیق پیرامون نكات تمایز آنها نشده است در بیان نكات تفریق چنین ابراز عقیده شده است كه قواعد اصولی ابزاری هستند كه در استخراج احكام شرعی فرعی یا وظیفه‌ی عملی ؛ كبرای قیاس واقع می شوند. پس قواعد اصولی ابزار محض هستند ولی قواعد فقهیه ابزار محض نیستند بلكه خود آنها مستقلاً نیز حكم هستند.[26]معمولاً در علم اصول فقه ، قواعد اصولی برای مصون ماندن مجتهد در هنگام فهم و استنباط احكام شرعی از خطا و اشتباه تدوین شده است پس قاعده‌اصولی علی الأصول در تمامی ابواب فقه جاری می شود.اما قاعده فقهی لازم نیست در تمامی ابواب فقه جاری گردد. به عبارت دیگر قواعد فقهی در مواردی اعمال می شوند كه تكلیف از جهت امور خارجی بر مكلف مشتبه شده باشد اما بوسیله قواعد اصولی تشخیص آنچه از جانب شارع به ما رسیده مورد بحث قرار می‌گیرد.[27]ثالثاً ، چنانچه سابقاً در تعریف قاعده فقهی مذكور افتاد استفاده از احكام شرعی با توسل به قواعد فقهی به صورت تطبیق یعنی انطباق مضامین بر مصادیق است این درحالی است كه استفاده از احكام شرعی با تشبث به قواعد اصولی به نحو استنباط وتوسیط است بعبارت دیگر آنچه از قاعده اصولی استنتاج می‌شود امری كلی است برخلاف قاعده فقهی كه اصولاً احكام جزئی و محدود را با آن تطبیق می‌دهند اگر چه در بعضی موارد صلاحیت برای استنتاج حكم كلی را هم دارند پس وجه ممیز ، در صلاحیت قاعده‌ی فقهی برای استنتاج و استفاده حكم جزئی در قیاس با قاعده اصولی نمود پیدا می‌كند.[28]
2-3: مسأله فقهی :
مسأله‌ی فقهی عبارت از قضیه‌ای است كه محمول آن حكم واقعی اولی و متعلق به فعل خاص یا ذاتی مخصوص باشد.[29]
برخی معتقدند قاعده‌ی فقهی و مساله فقهی از حیث نتیجه هیچ تمایزی با هم ندارند چرا كه مفاد هر دو حكمی است جزئی و عملی به این معنا كه ابتدائاً و بلاواسطه به عمل مكلف تعلق دارند.[30]
به عبارت دیگر مسأله فقهی چون موضوعش از مصادیق و افراد فعل مكلف كه موضوع علم فقه است می‌باشد پس از ابتداء محمول آن به عمل و فعل مكلف ارتباط پیدا می‌كند به همین ترتیب قاعده فقهی نیز چون موضوعش بلاواسطه یا باواسطه همان فعل مكلف می‌باشد . پس محمول در قاعده فقهی نیز به عمل و فعل مكلف اختصاص دارد . لكن این وجه تشابه نباید ما را از توجه به موارد تفاوت آن دو باز دارد . در مسأله فقهی موضوع حكم امر جزئی و خاص است [31]حال آنكه موضوع قاعده فقهی عام و كلی است مانند موضوع مانحن فیه ( قاعده درء) كه احكام همه مصادیق شبهه در آن جمع شده است . بعبارت دیگر مسائل مختلف فقهی تحت قاعده فقهی مندرج است و می‌تواند بر همه‌ی مسائل منطبق باشد .[32]از دیدگاهی دیگردر تعریف مساله اصولی گفته شد كه محمول آن حكم واقعی اولی است حال آنكه محمول قاعده‌ی فقهی اعم از حكم واقعی و ظاهری و واقعی اولیه و ثانویه می‌باشد و این دلالت دیگری بر گسترده بودن موضوع و محمول قاعده است .
2-4: نظریه فقهی :
یكی دیگر از اصطلاحاتی كه گاهی در مباحث فقهی با قاعده فقهی خلط می‌شود[33] نظریه‌ی فقهی است این اصطلاح كاملاً بدیع و نو می‌باشد و توسط حقوقدانان مسلمان كه علاوه بر آشنا بودن با داده‌های فقهی از آورده‌های حقوق غرب نیز بی‌تاثیر نبوده‌اند وارد نظام فقهی حقوقی اسلام شده است . علی ایحال بین این دو تفاوتهایی را بر شمرده‌اند كه می‌توان به اختصار چنین بیان كرد ، قاعده فقهی فی نفسه متضمن حكم شرعی فقهی است بر خلاف نظریه‌ی كلی در فقه كه متضمن حكم فقهی نیست ، مانند نظریه‌ی مالكیت ، یا نظریه‌ی فسخ[34]. قاعده‌ی فقهی توسط شارع وضع و جعل می شود اما نظریه‌ی فقهی را فقیه با امعان نظر كشف می‌كند در واقع به لحاظ تبحر و ممارست متوالی در موضوعاتی می‌تواند نسبت به همان موضوعات یا مسائلی غیر آنها به لحاظ زاویه دید یا چشم‌اندازی نو كه در بستر زمان بدست آورد‌ه‌ایده‌ای جدید ابراز دارد كه به آن نظریه می گویند . مثلاً شرع مقدس می گوید :« من اتلف مال الغیر فهوله ضامن » كه یك قاعده فقهی است ولی فقیه می بیند كه در عقد بیع ، اجاره ،نكاح و ... عقل و رشد معتبر است ، آنگاه با دقت در این كه اینگونه شرایط مربوط به قصد انشاء می‌گردد ، لذا اشعار می دارد كه جنون و صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و به این ایده جدید دست پیدا می‌كند كه در كلیه اعمال حقوقی اهلیت معتبر است و بر همین اساس می گویند ؛ « نظریه‌ی اهلیت در عقود و ایقاعات» [35]تفاوت دیگر نظریه با قاعده را می‌توان چنین تبیین كرد كه كاركرد قاعده تطبیق بر مصادیق موضوع خود و بدست دادن حكم مناسب برای هر مصداق است . اما نظریه اساساً یك حكم مشخص نیست كه بخواهیم آنرا بر مواردی مشخص تطبیق نماییم چرا كه اساساً نظر به فقهی درراستای نظم بخشیدن به مجموعه‌های استنباطی وانسجام بیشتر استنباط‌های فقهی یا حتی گشودن افقهای جدید به روی استنباط كننده كمك می كند .[36]
5-2: قاعده حقوقی
قاعده‌ی حقوقی ، قضیه‌ای است كه با اوصاف الزامی بودن ، داشتن ضمانت اجرا وكلی و دائمی بودن برای نظام اجتماعی پایه‌ریزی شده است .[37]. برای تبیین رابطه‌قاعده فقهی و حقوقی می‌توان گفت كه از نظر منطقی بین آن دو رابطه‌عموم و خصوص مطلق برقرار است به این مفهوم كه قاعده فقهی عام و قاعده حقوقی خاص است یعنی هر قاعده‌حقوقی قاعده‌فقهی نیز می‌باشد لكن قواعد فقهی الزاماً قاعده‌حقوقی نیستند.[38]چنانچه قاعده‌فراغ یا قاعده‌لاتعاد ، قواعدی فقهی هستند ولی قاعده‌حقوقی نیستند لكن قواعدی مانند ضمان یدودرمانحن فیه یعنی قاعده ادرئوالحدود بالشبهات ؛ هم قاعده‌ی فقهی هستند و هم قاعده‌ی حقوقی.ولی به نظرمی‌رسدبانگرشی دیگر به آن دو می‌توان گفت كه قاعده‌ی حقوقی اعم ازقاعده‌فقهی است چراكه قاعده‌حقوقی هم ناظر به كار معین و هم موضوع كلی می‌تواند باشد این در حالی است كه سابقاً در تمایز بین قاعده‌فقهی و مسأله‌فقهی گفته شد ؛ قاعده‌فقهی ناظر به كارمعین با ذات خاص نیست . لذا در تبیین رابطه‌ی قاعده‌فقهی و حقوقی باید گفته شود كه رابطه‌این دو عموم و خصوص من وجه است ووجه تمایز قاعده حقوقی اعم از اینكه منشاء فقهی داشته باشد یا برآمده از عرف حاكم بر جامعه یا اخذ شده از نظام‌های حقوقی دیگر ؛ واجد ضمانت اجرا بودن آن است درحالی كه قاعده فقهی یا مصادیق متعددآن تا زمانی كه واردمتون قانونی(علی الخصوص متون كیفری)نشده باشدنمی‌توان دربعداجرایی برای آن ضمانت اجراءمتصورشد.
3- ثمره بحث
ماحصل تدقیق در مفهوم قاعده فقهی و قیاس آن با مشتركاتش را می‌توان چنین خلاصه كرد. محتوای قواعد فقهی عمومیت وكلیت رابرمی‌تابد لیكن مفهوم آن ملازمه بر جریان قاعده در تمامی ابواب فقه نیست بلكه جامعیت آن بر مسائل یك باب هم كفایت بر عام بودنش دارد.[39]ومنشاءقاعده؛ادله‌تفضیلی شرعی است و كاربردش درمرحله‌اجرا به نحو تطبیق و انطباق است بعبارت دیگر از قاعده‌فقهی برای اخذ و استنباط احكام شرعی استفاده نمی‌شود بلكه در مواقع شك و تردید در صحت و سقم احكام شرعی محدود و جزئی از باب احراز واقعیت به قاعده‌فقهی استناد می‌شود .
فصل دوم:تبیین مفردات وضابطه وقلمروقاعده درء
در این فصل از تحقیق بدواً دست به بررسی مفاهیم لغوی واصطلاحی واژه‌های درء ، حد و علی الخصوص شبهه كه پیرامون مفهوم و مصداق آن بین اندیشمندان اسلامی اجماعی دیده نمی شود خواهیم پرداخت تا بتوانیم در خصوص معیار تحقق شبهه ، به ضابطه معینی دست پیدا كرده و از این طریق میزان اطلاق و عموم قاعده درء را متجلی سازیم بعداز طی این طریق ادامه بحث را پیرامون میزان دلالت قاعده درء نسبت به شبهات از دیدگاه روایات وارده و فقها متقدم و متاخر پی خواهیم گرفت تا پیش زمینه‌ای برای بررسی قلمرو قاعده و جایگاه و چگونگی كاربرد آن در حقوق كیفری ماهوی در مباحث آتی باشد.
گفتار اول : واژه شناسی
درهر علمی این عادت از دیرباز وجود داشته است كه در تعریف هر مفهومی بدواً آنرا از لحاظ لغوی و سپس از بعد اصطلاحی مورد غورسی قرار می‌دهند. این سنت دیرین خالی از فایده نیست چرا كه فهم دقیق تعریف لغوی در غالب موارد در تعریف اصطلاحی موثر است چرا كه براساس اصل « عدم النقل » كه از اصول لفظیه در علم اصول فقه به شمار می رود، به هنگام شك در معنای اصطلاحی، اصل بر عدم نقل و تغییر نیافتن معنای لغوی است، چرا كه در اصول فقه این فرض وجود دارد كه اگر شارع مقدس یا قانونگذار معنای دیگری غیر از معنای لغوی را مدنظر می‌داشت این قصد خویش را به صراحت بیان می‌نمود یا دست كم قرینه‌ای مبنی بر آن وضع می كرد،فایده دیگر تعریف لغوی،آسان نمودن تعلیم اصطلاحات از طریق بررسی معانی لغوی آنها در ابتدای امر می باشد بنابر چون مهم‌ترین راه برای پرهیز از اشتباه در هر تحقیق عبارت از فهمیدن اطلاعات خاص موضوع تحقیق است لذا ما نیز در این گفتار دست به تبیین و تفهیم واژه‌های كلیدی قاعده درء یعنی « درء»و«حد»ونیز«شبهه» درابعاد لغوی و اصطلاحی خواهیم زد تا اهداف مارالذكر آشكار گردد و غایت و اهداف شارع ازتدوین قاعده درء و نیز كاربرد و كاركرد آن در حقوق كیفری معلوم شود.
1: واژه درء
كلمه«تدرا»یا«ادرئوا»ازریشه«درء»اخذ ودر قرآن مجید نیز بكاررفته است چنانچه درسوره رعد آیه 22 آمده :« و یدرءون بالحسنه السیئه »[40] و در جای دیگر قید شده« قل فادروواء و عن أنفسكم الموت»[41].
واژه‌درء،در لغت به معنای دور كردن ، رد كردن ، دفع كردن و ساقط یا تعطیل كردن آمده است [42] همین مفهوم در قرآن مجید در سوره نور آیه 8 نیز مشاهده می شودكه:« و یدرؤاعنهاالعذاب ان تشهداربع شهادات بالله انه لمن الكاذبین» چهار بار گواهی دادن و سوگند به خدا خوردن آن زن ،كه آن مرد قطعاً از دروغگویان است عذاب را از وی باز می دارد » در كتاب المفردات نیز آمده است :« درءت عنه ،دفعت عن جانبه و داراته دافعته و فی الحدیث ادرؤوالحدود بالشبهات تنبیهاً علی تطلب حیله یدفع بها الحد »[43]
فلذا معلوم می‌شودكه مفهوم لغوی واژه درءاز مفهوم اصطلاحی آن چندان دور نیافتاده ومنظورازدرء حددفع كردن و ساقط كردن و عدم اجرای حداست.
2- واژه حد
واژه حد و جمع آن حدود در كتاب و سنت در معانی مختلفی استعمال شده است و از آنجا كه این اشتراك لفظی منشاء بروز بخشی از اختلافات فقهی - حقوقی در اطراف حدود و تعزیرات گشته واذهان را در خصوص مفهوم و كاربردش دچار نوعی تشتت نمودده،چرا كه در برخی آیات و محاورات قرآنی در معنای حكم آمده و در نزد فقها به تبع وجود روایات متعددی كه واژه مارالذكر در ساختار آنها مورد استفاده قرار گرفته در خصوص مطلق عقوبت بودن و یا مجازات مقدر نامیده شدن آن اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به اینكه گزینش هر دیدگاهی آثار و تبعاتی را پیرامون قلمرو ودلالت قاعده درء،بهمراه دارد.چاره‌ای جزبررسی مفهوم لغوی و نیز اصطلاحی آن از دید فقها و نیز محاورات قرآنی نداریم .
2-1: حد در لغت
در كتاب المفردات ذكر گردیده:«الحد الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر... و حد الزنا والخمر سمی به لكونه مانعاً لمتعاطیه عن معاوده مثله » [44] از كتاب قاموس قرآن نیز بدست میآید كه معنی آن ، دفع و منع است.[45]
آن طور كه صاحب مجمع البیان ذیل آیه 187 سوره‌ی بقره یادآور می شود در اقرب الموارد آمده كه حد به معنای تأدیب است در المنجد و معجم متن اللغه و مجمع البحرین هم به همین معنا(تأدیب)اشاره شده است.[46]
برخی نیز برای حدمعانی گوناگونی را برشمرده اند و نخستین معنای آنرا،فصل یاحاجزمیان دوچیزكه با یكدیگرمختلط نشوند،معنای دوم را؛انتهای هرچیز،و معنای سوم را منع می‌شمارند.[47]شهید ثانی نیز ضمن قبول منع برای معنای لغوی حد،اضافه می كنند كه حد شرعی نیزبرگرفته ازهمین معناست؛چون حد،وسیله‌ای برای بازداشتن مردم ازانجام گناه به سبب ترس ازاجرای حد است.[48]
از مجموع بیان لغویان در مفهوم حد می‌توان چنین استنباط كرد كه حد در لسان آنان بدون اینكه در علم خاصی بكار برده شود در معنی،منع و واسطه وحایل بكارگرفته شده است و با پذیرش همین معنی است كه « جامع و مانع » را حد می‌نامند و معنای چیزی را در بر می‌گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف می‌شود و حدود شرع را موانع وزواجر از ارتكاب اسباب حدود میگویند.[49]
2-2 : حد در اصطلاح
در این كه مراد از حد در لسان فقها و روایات متجلی كننده چه مفهومی است می‌بایست گفت كه در بسیاری موارد معلوم نیست حد یا حدود در روایات در معنای عام ،مشتمل بر مجازات‌های معین و نامعین به كار رفته،یادرمعنای خاص یعنی مجازات‌های معین، دراكثرآثار فقهی شیعه واهل سنت به این شك در مراد توجهی نشده و ساده انگارانه موارد كاربرد حد و حدود،در روایات احكام حدود را بر معنای خاص حمل نموده و بر همین اساس برای حد و تعزیر وجوه افترانی برشمرده‌اند ازجمله و از باب نمونه ، تصریح به این كه « از جمله‌ی فروق حد و تعزی این است كه حد باشبهات ساقط می شود و تعزیر با شبهات واجب است!برای رسیدن به كنه مطلب بدواًدو دیدگاه عمده در این خصوص را كه گروهی از فقها به استناد برخی از روایات اعتقاد به معنای عام از حد دارند و آنرا شامل حدود ( در مفهوم اخص یعنی مجازات‌های مقدر در شرع ) و قصاص و دیات و تعزیرات می‌دانند در مقابل نگرش فقهایی دیگر به استنادروایات دیگری خاص بودن معنای حد را برمی گزینند راموضوع تحلیل ونقدقرار میدهیم.
2-2-1: مفهوم عام حد
بی‌تردید واژه‌حد در روایات متعددی در معنای مطلق عقوبت،اعم ازقصاص،دیه و حد وتعزیراستعمال شده است برخی معتقدند معنای حد در لسان شارع مقدس هر چند متفاوت است لكن درمواردی كه قرینه ای بر حمل حد به معنای خاص نباشد حد درلسان شارع بر معنای اعم حمل می شود در این راستا یكی از محققان می‌فرماید : واژه‌حددرمواردزیادی ازروایات به معنای اعم وارد شده و بر قصاص و تعزیر اطلاق گردیده است به نظر می‌رسد كه كلمه حد ،حقیقت شرعیه در حد اصطلاحی نبوده و تتبع در موارد استعمال،مفهوم عموم را می‌رساند.[50]
صاحب انوار الفقاهه نیزمی‌فرماید :« هل الحدفی لسان الشارع المقدس هو ما یقابل التعزیر كما هو كذلك فی لسان الفقهاءوالمتشرعه؟اوهواعم منها؟ای مماله مقدر و مالیس كذلك...الذی یظهر من غیر واحدمن الروایات ان الحد عنوان عام شامل للحدود بمعناه الخاص المقابل للتعزیرات عند الفقهاء و هو عباره ، من كل عقوبه تترتب علی المعاصی سواء كانت مقدره ام لا»[51]
چنانچه آیت الله موسوی اردبیلی كه خود سالها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشكلات « فقه در عمل » درگیر بوده است می‌نویسد:«...حاصل اینكه حمل لفظ حد بر معنای خاص،یعنی مجازات معین،نیاز به قرینه دارد و در صورت عدم قرینه برمعنای مطلق عقوبت حمل می شود»[52]
صاحب جواهر نیز در پایان سخن از اندراج یا عدم اندراج مجازات‌های غیر مقدر،در شرع تحت عنوان « حد » می نویسد:« شاید در مورد احكامی كه برای حد ذكر شده و با اصول و عمومات مخالف است،اكتفا كردن به حد به معنای اخص و قول به عدم شمول این احكام بر سایر مجازاتها جز آن كه با قیاس اولویت و غیره مشمول دانسته شود خالی از قوت نباشد واز همین جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت می‌یابد و الله العالم »[53] مفهوم سخن صاحب جواهر را می‌توان چنین بیان كرد كه از دیدگاه ایشان حد می‌تواند تعزیر و قصاص را نیز شامل گردد جز در مواردی كه حكم مترتب بر عنوان حد،مخالف اصول و عمومات فقهی باشد لذا اگر حكمی مخالف اصول و عمومات نباشدوبرعنوان« حد » مترتب باشد قصاص و تعزیر را نیز شامل می گردد.[54]
روایات متعددی برای مستند كردن عقیده مذكور یعنی درستی مفهوم عام حد، دلالت می‌كنندکه به برخی از آنها اشاره می شود.
الف / در صحیحه‌داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا(ص)به سعدبن عباده گفتند؛ اگر تو مردی را با زن خود در حال زناببینی چه می كنی ؟ گفت او را می كشم دراین میان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود:چه گفتی سعد؟ سعد گفت : اینان چنین پرسیدند و من چنین گفتم،كه او را با شمشیر می‌كشم حضرت فرمود : پس چهار شاهد چه می شود؟ سعد گفت:یا رسول الله بعد از آنكه خودم دیده‌ام و خدا می داندكه او مرتكب این عمل شده است؟حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود :« ان الله قد جعل لكل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلك الحد حداً » [55]دراین روایت هر چند واژه حد اول و دوم به معنای لغوی آن به كار برده شده است؛اما ظهور دارد كه واژه حد سوم در معنای مطلق عقوبت و اعم از حد به معنای خاص، تعزیر و قصاص است .
ب/ در صحیح حلبی و صحیح محمد بن مسلم از امام صادق (ع) آمده است : امام (ع) فرمود: اگر كسی مسلمان شود و اقرار به اسلام كند و سپس شراب بنوشد و زنا كند و ربا بگیرد در حالی كه احكام شرع برای او بیان نشده است بر چنین شخصی اقامه حد نمی‌كنم.اگرجاهل باشد و نداند،احكام فوق را به او تعلیم می‌دهم اگر بعدازآگاهی مرتكب جرم شود براواقامه حد می كنم»[56]
در این روایت امام علی (ع) می‌فرماید : در صورت جهل مرتكب به حرمت شرب خمر ، زنا و ربا حد جاری نمی شود در حالی كه این از بدیهیات است كه جرایم مستلزم حدی احصایی بوده و توسط شارع و قانونگذار تصریح شده است و ربا و رباخواری جزء جرایم مشمول حد نیست بلكه ازمصادیق جرایم تعزیری است فلذاآشكارمی شود كه امام علی (ع) از كلمه حدمطلق عقوبت را اراده كرده است كه شامل تعزیر نیز می‌گردد.
ج/ در موثقه سماعه از امام صادق آمده است « سألته عن شهود زور فقال:یجلدون حداًلیس له وقت فذلك الی الامام و یطاف بهم حتی یعرفهم الناس»[57] در این روایت سماعه می گوید از حكم شاهدان دروغین پرسیدم،امام صادق (ع) فرمود:بر شاهدان دروغین حد زده می شود.با توجه به این كه می‌دانیم بر شاهدان دروغگو حد به معنای خاص اقامه نمی‌شود و مجازات آنان تعزیر است به خوبی دلالت روایت بر اطلاق حد به معنای مطلق عقوبت و تعزیر روشن است.
د/ صاحب تفصیل الشریعه در خصوص دلالت صحیحه حنان ابن سدیر :« قال ابوجعفر(ع):حد یقام فی الارض ازكی فیها من مطراربعین لیله ایامها»و موثقه سكونی از امام صادق (ع) « قال:رسول الله (ص):اقامه حد خبر من مطر اربعین صباحاً »بر مطلق عقوبت می‌فرماید :« الظاهران المرا بالحد فی مثل الروایتین هوالاعم من التعزیر»[58]
هـ / روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) كه در مورد مردی كه به همسر خود بگوید :« تو را دوشیزه نیافتم » فرمود :« حد زده می‌شود»[59] این در حالی است كه عبارت « تو را دوشیزه نیافتم » اساساً دلالت بر قذف نمی‌كند و مجازات گوینده چنین عبارتی تعزیر است.[60]
شاید به لحاظ وجود چنین روایات متعددی است كه فقهائی چون مرحوم گلپایگانی میگویند:« و اطلاق الحد علی الأعم لیس بنادر» [61]یاعلامه مقدس اردبیلی می‌نویسند:« فان كثیراً مایقال الحد علی التعزیر فی الروایات كما مرمراراً »[62]یا صاحب فقه الحدود و التعزیرات نیز در تبیین حدیث « ادرئوالحدود بالشبهات و لاكفاله و لایمین فی حد » می‌فرماید :« ان الحد لیس له حقیقه لغویه و لاشرعیه فی العقوبه المعینه بل هوالاعم منهمافیحمل هناایضاًعلی الاعم». [63]
2-2-2: مفهوم خاص حد :
برخی از فقیهان معتقدند هر چند حد در لسان شارع در مواردزیادی به معنای مطلق عقوبت آمده و شامل حدودبه معنای خاص وتعزیرات می‌گردد؛اما ظاهرکلام اصحاب این است كه حد در لسان روایات بر معنای خاص آن حمل گردیده است.صاحب جواهر در این خصوص می‌فرماید :«... كلام در این است كه آیا تعزیرات تحت اسم حد كه عنوان احكام بسیاری از نصوص مانند درء الحد بالشبهه،عدم یمین در حد،عدم كفالت درحد،حق امام درعفوكسی كه اقرار به حد كرده،عدم شفاعت درحد و سایر مواردمی‌گردد؟احتمال دارد حد شامل تعزیرات باشد چون حد در بسیاری از راویات بر مطلق عقوبت اطلاق گردیداست.ماننداین روایت كه می‌فرماید:« خداوندبرای هر چیزی حدی قرار داده و برای كسی كه از این حد تجاوز كند نیز حدی قرار داده است »و احتمال داردحدشامل تعزیرات نگرددهمانطور كه ظاهر اصحاب دراین بحث ودربحث اینكه اگر كسی به حدی اقرار كندولی نوع حدرا بیان نكند،چنین است.به دلیل ظهورعرفی لفظ حد در محدودبه دلیل روایاتی مانندخبر حمادبن عثمان كه می‌گوید:به امام عرض كردم تعزیرچه مقدار است امام علی (ع)فرمود: كمتر از حد پرسیدم: كمتر از هشتاد ضربه ؟ فرمود: نه ولكن كمتر ازچهل ضربه كه حد مملوك است پس پرسیدم: چه مقدار؟ فرمود به هر مقداری كه حاكم با توجه به جرم و قوه بدنی او مصلحت می‌بیند.و روایت معاویه بن عماد كه می‌گوید:از امام صادق (ع)ازمجازات دوزن ] كه به صورت عریان [ در یك لحاف می‌خوابند پرسییدم امام علی(ع)فرمود:زده می شوند پرسیدم آیاحدزده می شوند ؟امام(ع)فرمودخیر.این روایت و روایات دیگر بر مغایرت مفهوم حد با تغزیر دلالت دارد.[64]
بامداقه دربیان صاحب جواهرمی‌توان عمده دلیل عدم شمول حدبرتعزیردرلسان ایشان رادردودلیل ذكر كرد:
الف / ظهور لفظ حد در محدود:
صاحب جواهر (ره) می‌فرمایند عرفاً لفظ حد در محدود و معین ظهور دارد به نظر می‌رسد ادعای ایشان كامل نباشد زیرا:اولاً همانطوركه در بیان مفهوم لغوی حد مذكور افتاد حد در لغت به معنای منع و تأدیب است كه این معناهم درموردحدود وهم تعزیرات مشترك می‌باشد چنانچه صاحب تفصیل الشریعه در این باره می فرماید « ثم ان الحدود جمع حد و هولغه كما فی المسالك و غیرها بمعنی المنع،كماان التعزیر بمعنی التأدیب ولكنه ربما یقال بأن شأن اللغوی بیان موارد الاستعمال و استعمل الحدفی الحاجز بین شیئین و منتهی الشیء و الدفع و المنع و تأدیب المذنب بما یمنعه و غیره من الذنب و تمییز الشی من الشی وغیرماذكره ولكن الظاهرعدم كونها معان مختلفه لاشتراك الجمیع فی جهه المنع كمایخفی...»[65]
ثانیاً ؛ آنچه مهم است ظهور در لسان روایات است نه در لسان فقیهان یا عرف حاضر وصاحب جواهر باید اثبات كند كه لفظ حد در لسان روایات ظهور در محدود دارد از روایات مختلف استفاده می شود چنین ظهوری وجود ندارد و در خبر حمادبن عثمان یا معاویه بن عمار ،ازقرینه استفاده می شود كه منظور از حد، حد به معنای خاص در مقابل تعزیر است وگرنه خود واژه حد در لسان روایات چنین ظهوری را بر نمی‌تابد.و اینكه ایشان می‌فرمایند:ظاهراصحاب این است كه حد را بر معنای خاص حمل كرده‌اند جای تامل دارد بلكه در مواردی كاملاً برعكس است چنانچه مشهور واژه‌حد را درصحیحه‌حلبی:«ایمارجل قتله الحداوالقصاص فلادیه له »[66]شامل تعزیرهم دانسته وفتواداده‌اند:«من قتله الحد و التعزیر فلادیه له علی المشهور »[67]با توجه به اینكه دلیل عمده درمساله،این روایت وروایاتی است كه می‌گوید:هركس براثراجرای حد یا قصاص كشته شود دیه ندارد،می‌توان چنین استنباط كرد كه فقیهان در اینجا حد را شامل تعزیر دانسته‌اند:هر چند هم احتمال دارد با الغای خصوصیت از حد و قصاص حكم را شامل تعزیردانسته باشند.
ب/مغایرت مفهوم حدباتعزیر:
دومین دلیل صاحب جواهرمغایرت مفهوم حدوتعزیر است.امااین ادعا نیز كامل نیست زیرا؛حدوتعزیرگاهی درمقابل هم استعمال می شوندكه دراین صورت می‌توان گفت:این دو دارای دومفهوم مختلف هستند اما گاهی حد به معنای اعم استفاده شده ومی‌شودكه دراین صورت به معنای مطلق عقوبت است و شامل تعزیر هم می‌گردد فلذادراین فرض مغایرتی با مفهوم تعزیر نخواهد داشت؛برهمین اساس است كه صاحب جواهرمی فرماینداطلاق حد بر تعزیررانمی‌توان انكاركرد.[1]صاحب تفصیل الشریعه در خصوص رابطه‌مفهوم حد و تعزیر می‌فرماید :«..الحد تاره یذكر فی مقابل التعزیر واخری فی مقابل عناوین سایرالكتب...فی صوره الاول لابد بمقتضی المقابله من ثبوت المغایره و فی الصوره الثانیه یشمل التعریرایضاًوهذاكمافی عنوانی الفقیر و المسكین اذا اجتمعاًافتراقاءاذافترقااجتمعا....وتوجدالصورتان فی الروایات ففی بعضها جعل الحد مقابلاً للتعزیر كما سیأتی نقله وفی بعضهااقتصرعلی ذكرالحدمع كون المراد هوالاعم ...»[2]بنابراین آشكار می‌شود كه ادعای مغایرت مفهوم بین حد و تعزیر ناتمام است.
علی ایحال چون ظاهرروایات كه درآنهاحدبکارگرفته شده با هم تعارض دارند و چنان كه بیان گردید برخی از آنها مفهوم مطلق عقوبت را بر می‌تابند وبرخی دیگرنیزمفهوم خاصی ازحدراجلوه‌گرمی‌سازند. برخی از فقیهان گفته‌اند كه بعید نیست كه قبول كنیم تعزیروحدازالفاظی هستندكه «اذاجتمعا افتراقاواذاافترقااجتمعا»،پس اگرحدبه تنهایی به كار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیرراهم دربرمی‌گیردواگر درمقابل تعزیربه كاربرده شودبه معنای خاص است.[3]
ولی بهتر است گفته شود اصل بر عام بودن لفظ حد است مگرقرینه‌ای درلسان وجودداشته وآن راازعمومیت خارج سازد تا مفهوم خاص قابل استنباط باشد.
واین برداشت حتی بابرخی آثارقدماكه ازبعضی تعزیرهای غیرمقدردرنصوص شرعی نیز به«حد» تعبیر كرده‌اند(از باب نمونه ، « باب حداكل المیته و الدم و لم الخنزیر» یا «باب الحد فی النكاح البهایم و نكاح الاموات و الاستمناء بالایدی ) موافق است و اساساً تا زمانی كه درآثارروایی- فقهی،تعزیرات به صورت استطرادی در ضمن «حدود » مطرح بوده،اختلاف در تسمیه‌بعضی از مجازاتها به اسم حد یا تعزیر مورد توجه نبوده است وبعدازتوسعه تكامل آثارفقهی،در آثار بعدی توجه فقها به تفاوت معنادار،حد یا تعزیر دانستن یك مجازات جلب شده و به تدریج به بحث « نامگذاری » دامن زده شده است .[4]فلذا واژه حد در ساختار قاعده درءنمی‌تواندالقاءكننده‌مجازاتهای مقدر شرعی صرف باشد چرا كه همانطور كه در مستندات قاعده بیان گردیدهرچندقاعده‌مارالذكرازحیث سند،مرسل است لكن گویندگان این روایت آنرا منتسب به رسول اكرم (ص) كرده‌اند و در زمان ایشان فقه توسعه و تكامل نیافته و لذا نامگذاری وتعریف حد و تعزیر به ترتیب به مجازات های تقدیر( تعیین ) شده و تقدیر نشده اتفاق نیافتاده بود و هیچ مناقشه‌ای در تعریف حد و تعزیر و نیز درتعیین و احصاء افراد و مصادیق مجازات های حدی عینیت نیافته بود و علی الاصول لفظ « حد » در مفهوم عام به كارگرفته می شد .
3: مفهوم شبهه
شبهه یا تصور غلط از چیزی بعنوان سومین كلید واژه تحقیق با وجود كاربردهای فرآوانی كه در دلالت‌های قرآنی و مستند روایی و محاورات روزمره دارد لكن درخصوص معنی‌لغوی و اصطلاحی خود برداشت‌های گوناگونی را برانگیخته و موجبات نوعی بد آموزیها و نیز تشتت در كاربرد فقهی-قانونی و در نهایت قضایی شده است. لذا مجال را مغتنم شمرده برای زدودن غبار ابهام از مفهوم شبهه دست به بررسی لغوی و اصطلاحی و نیز مفهوم آن در آیات قرآنی می‌زنیم كه حق اساسی در روشنگری زوایای پنهان تحقیق دارد و از خطر افتادن در مغالطه‌های لفظی می‌رهاند.
3-1: معنا شناسی شبهه در لغت
شبهه یك واژه عربی وازریشه«شبه»می‌باشد شبهه در زبان عربی به معنی التباس چیزی به چیزدیگر و مثل و مانند گرفتن امری به جای امر دیگر می‌باشد چنانچه صاحب قاموس قرآن می‌نویسد:شبهه آن است كه دو چیز دراثرمماثلت ازهمدیگرتشخیص داده نشود.[5]یكی دیگر ازدانشمندان اهل لغت معتقد است صرفاً شباهت شیء به شیء دیگر موجب پیدایش عنوان شبهه است و شبهه را نام نوعی از مس كه در اثر مواد دیگری به رنگ زرد طلایی درآمده می‌داند و این تسمیه را به علت شباهت آن به طلا اعلام می‌كند.[6]بزرگ لغوی دیگری شبهه را مماثلت چیزی به چیز دیگری معنی می كند و به التباس چیزی به چیز دیگر به نحوی كه قابل درك نباشد مثال می‌زند به طوری كه تشخیص حلال یاحرام بودن یا حق و باطل بودن شی ملتبس در وضع ابتلاء امكان نداشته باشد.[7]صاحب لسان العرب نیز شبهه را همان مشابهت ومماثت دانسته است.[8]
بنابراین از مجموع بیان لغویون می‌توان استنباط كرد كه از دیدگاه آنان شبهه التباس شدید دانسته شده به نحوی كه رسیدن به كنه مطلب و حقیقت بسیار مشكل وچه بسا ناممكن است اما با وجود این برخی نویسندگان در كتب خود كه غالباً نیز فارسی است بین شبهه و برخی مشتركات خود چون شك و گمان و ظن قائل به تفاوت نبوده و آنها را یك چیز شمرده‌اند چنانچه در لغت نامه معین دركناراشاره به معانی،مشابهت واشتباه برای تبیین مفهوم شبهه به عباراتی چون شك و تردید ، ظن و گمان،مثل و...نیزاشاره شده است.[9]در واقع نویسندگان اخیر اصطلاح شبهه را مترادف با عباراتی چون شك و گمان و ظن تلقی می‌نمایندوبرداشتی یكسان از واژه‌های مارالذكر دارند.
لذا برای درك دقیق‌تر معنای شبهه لازم است واژه‌های ظن،شك،وهم وحتی جهل واشتباه كه گاهی در كلام فقیهان و حقوقدانان مترادف شبهه بكاررفته است بررسی شود. چراكه عدم تبیین دقیق رابطه‌اصطلاحات مارالذكر،ما را در درک درست دلالت و ضابطه تحقق شبهه دارئه به ورطه خطا خواهد افكند.پس دست به تاملی در اصطلاحات مارالذكر می زنیم تاابهامات پیرامون مفهوم شبهه زائل گردد.
3-1-1: مفهوم یقین
یقین و به تعبیری قطع و علم از اصطلاحاتی است كه در نزد علمای كلام و علمای فقه و حقوق كاربرد فراوانی دارد در لسان العرب از آن به « علم و زوال شك » و « ضد شك » تعبیر شده است .[10]و مرحوم مظفر اظهار می‌دارد : یقین آن است كه آدمی خبری را تصدیق می‌كند و احتمال كذبش را ندهد چیزی را تكذیب كندو احتمال صدقش را ندهد[11] در واقع می‌توان گفت كه یقین یك امر نفسانی است كه به شخص اطمینان و آرامش نسبت به صحت و درستی آنچه در ذهن و درك‌اش می‌گذرد می‌دهد و شاید به همین دلیل باشد كه میگویند ؛ قطع و یقین ذاتاً حجت است.قطع آئینه تمام نمای واقع است و ذاتاً طریق به واقع و راه حقیقت است و پیروی از آن به حكم عقل لازم و ضروری است و علم و قطع و یقینی كه طریق شناخت حكم یاموضوعی باشد.حجت است به هرنحو واز هر راه كه حاصل شود.[12]
3-1-2: مفهوم ظن
ظن نیز یكی ازاصطلاحاتی است كه برخی لغویون در نوشته‌های خود آنرا برای تبیین مفهوم شبهه استعمال می‌‌كنند چنانچه دكتر محمد معین در ذیل واژه‌شبهت از عبارت شك و تردید و ظن بر بیان مفهوم آن استفاده می‌كند .[13]و برخی دیگر نیز عبارت « علمه بغیر یقین » را برای القاء مفهوم ظن بر می‌گزینند.[14]یكی از حقوقدانان نیز اظهار می‌دارد ظن حالتی نفسانی بین قطع و « شك متساوی الطرفین » یعنی از شك بالاتر است و از یقین و قطع فروتر[15].عده‌ای نیز میگویند ظن وقوف بین دو چیز است به طوری كه جانب یك طرف را ترجیح میدهیم بی‌انكه طرف دیگررادوراندازیم واز نظر دور بداریم[16] نزدیك به چنین مفهومی را دكتر معین در ذیل واژه‌ظن بیان می داردكه:ادراك راجع از یكی از طرفین وجودیاعدم،نسبت به یكی ازطرفین وقوع ولاوقوع .[17]
از مجموع بیان اهل فن می‌توان چنین استنباط كرد كه ظن یكی از حالات نفسانی است كه شخصی در وقوف بین دو یا چند احتمال دچار تردید و دودلی می‌شود و و اگر بتواند بین آن دو یكی را بردیگری رجحان دهد میگویند.شخص به ظن خود عمل كرده است.البته لازم بذكر است كه ظن ذاتاً حجت نیست درشرع هم علی القاعده حجت شناخته نشده ولی مواردی وجود دارد كه استثنائاً حجت شناخته شده است.[18]
3-1-3:مفهوم شك
وقتی كه مسأله‌ای مطرح باشد و ذهن در مقابل آن بین دو یا چند احتمال قرار گیرد و گرایش بطرف یكی از احتمالات پیدا نكند حالت شك وجود دارد.[19]در معجم الوسیط دربیان معنی لغوی شك آمده است:«حاله نفسیه یترددمعهاالذهن بین الإثبات والنفی و یتوقف عن الحكم» [20]نویسنده‌دیگری شك راهمان گمان، ظن و دودلی و تردید محسوب می‌نماید.[21]
لكن به نظر می‌رسد شك حالتی نفسانی است كه بین وجود و عدم وجود و وقوع و عدم وقوع چیزی احتمال مساوی داده شود[22] و همین امر موجب می شود كه شخص شاك نتواند یكی از دو طرف را برگزیند و به آن اعتماد كندو همین ویژگی است كه موجب می شود برخی اذعان دارند شبهه به معنی اشتباه درهم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است به طور یكه آدمی نتواند حقیقت وواقع راتشخیص دهد،دراین معنا،شك به مفهومی كه توضیح داده شد داخل در مفهوم شبهه است زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردداست و نمی‌تواند یك طرف را بر دیگری ترجیح دهد.[23]
حال آنكه گفته خواهد شد كه چنین برداشتی در تبیین رابطه‌شك و شبهه صحیح نمی‌باشد چرا كه در این فرض مجرای شك؛اصول عملیه است .
3-1-4:مفهوم وهم
برخلاف ظن كه در آن شخص جانب یك طرف از دو یا چند احتمال را ترجیح می‌دهد در حالت وهم شخص بر طبق احتمالی كه مرجوح است عمل می‌كند و در چنین حالتی میگویند شخص بر طبق وهم و توهم عمل نموده است. در واقع طرف مرجوح از دو طرف شك در ذهن را وهم می گوینددرنزدلغویون وهم عبارت از تصور،گمان و آنچه به دل گذرد معنی شده است.[24]درواقع در بین حالات نفسانی كه شخص در زمان تردید و دودلی دچار آن می گردد وهم ضعیف‌ترین حالت نفس است و اقدام بر طبق آن شخص رااز مؤاخذه و عقاب نمی‌رهاند.
3-1-5: مفهوم جهل
دركتب لغت جهل به معانی نادانی،حماقت،نادان آمده است در معجم الوسیط آمده جهل در اصطلاح كلامیون به معنی«اعتقاد الشی خلاف ماهوعلیه» می‌باشدوبه دو قسم جهل بسیط و جهل مركب تقسیم شده است و در تعریف جهل بسیط گفته شده«عدم العلم عما من شأنه أن یكون عالماً»ودرتبیین مفهوم جهل مركب نیزآمده است«عباره عن اعتقادجازم غیرمطابق للواقع»[25]درلغت نامه دهخدا هم آمده است جهل به معنای نادان بودن ، نادان شدن ضدعلم است وبه دوقسمت بسیط ومركب تقسیم می‌شود ،جهل بسیط یعنی عدم آگاهی از حقیقت شیء و جهل مركب یعنی اعتقاد غلط به حقیقت شیء داشتن » [26]
در تمایز بین جهل بسیط و جهل مركب اظهار شده است كه درجهل بسیط شخص از آن شیء هیچ تصوری در ذهن ندارد لكن جهل مركب ناشی از تصور غیر صحیحی است كه ما از آن شیء داشته و به آن تصور ذهنی،آگاهی هم داریم و ثانیاً آن تصور مطابق با واقع نیست ثالثاً به این عدم تطابق آگاهی نداریم.[27]
3-1-6: مفهوم اشتباه
اشتباه درفرهنگ عمیدمعنا شده است به مانند شدن، مانند شدن چیزی به چیز دیگردرنظرانسان،یكی را به جای دیگری گرفتن یا كاری به غلظ انجام دادن، پوشیده شدن كار و مانند آن[28]برخی معتقدند این كلمه در متون فقهی و حقوقی دو كاربرد كاملاً متفاوت دارد یكی درزبان عربی است كه معادل شك،بدگمانی والتباس است و كاربرد دیگر اشتباه در زبان فارسی در كتب حقوقی و قانون مدنی است كه معادل آن در زبان عربی بویژه دركتب حقوقی معاصرین،كلمه« غلط » به كار رفته است ، حقوقدانان در تعریف اصطلاحی اشتباه میگویند .اشتباه تصور نادرستی است كه آدمی از چیزی دارد...»یاگفته‌اند«اشتباه عبارت است ازتصورخلاف واقع از اشیاء»ویا« اشتباه عبارت است ازتصور خلاف حقیقت و واقعیت انسان از یك شیء» [29]
3-5-7: ارزیابی كلی :
آنچه ازتدقیق درمفاهیم شك،ظن،وهم می‌توان استنباط كرد عبارت از این است كه ذاتاً ماهیت آنها مبتنی بر علم است ولو اینكه علم اجمالی باشد زیرا همانگونه كه در تبیین مفاهیم اصطلاحات مارالذكر گفته شد شخص در حدوث هر یك ازحالات نفسانی سه گانه(وهم،شك،ظن)بین دو یا چند احتمال دچار تردید می‌گردد مثلاً شخص شاك می‌داند كه یكی از دو شیء حرام یا حلال است لكن نمی‌داند این احكام بر كدام یك بار می شود و در حقیقت به جهل و عدم آگاهی خود التفات و آگاهی دارد و اگر شخص میان اطراف امری به نحو مساوی مردد باشد و نتواند یك طرف را بر دیگری ترجیح دهد گفته شد كه دچار شك گردیده است و اگر حالت نفسانی بالاتر از شك بود جانب راجح از دو طرف تردید در ذهن را ظن و جانب مرجوح را وهم میگویند. و درهر سه حالت نفسانی شخص مردد علم اجمالی دارد حال آنكه همانطور كه كثیر لغویون علی الخصوص متقدمین فن لغت بیان داشته‌اند شبهه عبارت از التباس شدید است به نحوی كه شخص مشتبه امرباطل را صحیح و حرام را مباح می داند و با حقیقت پنداشتن این داشته‌غلط به آن ایمان و اعتقاد دارد و با قطع و یقین عمل می كند یعنی در مقابل شخص مشتبه دو یا چند احتمال وجود ندارد بلكه یك امر غلطی كه متلبس به صحت یا حرمتی كه متبلس به حلیت است در مقابل او وجود دارد لكن او به صحت و حلیت یقین دارد حال آنكه واقعیت چیز دیگری است فلذا معلوم می شود كه پایه و اساس شبهه بر جهل استوار است یعنی شخص جاهل است و بر جهل خود هم هیچ التفاتی ندارد واین مفهوم با جهل مركب كه در آن شخص با قطع و یقین و اعتقاد جازم اما غیر واقع نظر بر جواز عملی دارد مطابقت می‌كند.فلذا آشكار می‌شود كه باید پذیرفت ماهیت شك و ظن و وهم علم است و صد البته كه علم اجمالی نه تفصیلی [30]و ماهیت شبهه جهل وجهل مركب است .[31]
لذا از بعد منطقی رابطه بین شك و ظن،وهم با شبهه ازنسبت اربعه ، تباین است و به هیچ وجه این اصطلاحات با هم مترادف نیسیتند .موید این سخن مفهوم شبهه در محاورات قرآنی است كه به بررسی آن می‌پردازیم .
3-2: معنا شناسی شبهه در محاورات قرآنی
واژه شبهه در قرآن مجید در ضمن شش سوره و نه آیه بكارگرفته شده است چنانچه در سوره‌رعد آیه 16 آمده است«...ام جعلوا لله شركاء خلقوا كخلقه فتشابه الخلق علیهم..»یعنی باآن كه این مشركان شریكانی برای خدا قرار دادند كه آنها هم مانند خدا چیزی خلق كردند و بر مشركان، خلق خدا و خلق شریكان خدا مشتبه گردید.یادرسوره‌بقره آیه118آمده است« ... تشابهت قلوبهم قدبیناالایات لقوم یوقنون...» یعنی دلهای ایشان در(جهل و عناد)به هم شبیه است ما ادله (رسالت و علائم رسولان حق را)برای اهل یقین به خوبی روشن گردانیدیم.[32]
با مداقه در جمیع آیاتی كه در آنها لفظ شبهه آمده است به هیچ عنوان نمی‌توان از واژه‌مارالذكر معنی ظن و گمان یا شك و تردید رابدست آورد.وعموماً در معنی التباس حق و باطل استعمال گردیده است و در لحظه ارتكاب با توجه به حالت فاعل،اساساً شك و تردید بر فاعل عارض نگردیده و امكان احراز حق از ناحق و باطل ازصحیح غیر ممكن بوده است چنانچه در آیه 157 سوره نساء آمده است «...وما قتلوه و ما صلبوه و لكن شبه لهم...»101در این آیه نشان داده می شود كه مشتبه بودن اصلاًهیچ سنخیتی با دچار شك و گمان و ظن ندارد زیرا فرد مشتبه به یك واقعیت غلط ایمان دارد و در آیه مذكور نیز مقتول و مصلوب شدن حضرت عیسی (ع) تنهاپندار و تصور عاملین بوده است و به تصور غلط خود یعنی مصلوب و مقتول كردن حضرت عیسی (ع) معتقد بودندومسلماً شك وگمان كه دوطرف دارد(یعنی در آن واحد نه اعتقاد قطعی به وقوع مصلوب و مقتول شدن وجود دارد و نه عدم آن) در اینجا مصداق ندارد و همین حقیقت قرآنی میتوانددلالت متقنی بر مغایر بودن مفهوم شبهه از سایر مشتركات خود كه در بحث پیشین بیان گردید باشد.علی ایحال از مجموع بحث شبهه در نزد لغویان و در قرآن می‌توان به چند نكته اساسی دست پیداكرداولاً: برای تحقق شبهه ، جهل اعم از اینكه ناشی از تقصیر باشد یا قصور لازم و ملاك است نه علم ؛چرا كه با وجود علم اجمالی می‌توان با توسل به اصول عملیه برشك و تردید فائق آمده و تكلیف را به سرانجام رساند.دوماً:از حقایق قرآنی این امر قابل استنتاج است كه شبهه منحصراً در شخص فاعل قابل جمع است زیرا فرد مشتبه با یقین وایمان به درستی عمل غلط خود،مرتكب آن می شود لذا تصور حدوث شبهه از جانب غیرعامل بلاوجه خواهد بود.ثانیاً:شخص جاهل می بایستی علاوه براینكه التفاقی به جهل خود ندارد،اعتقاد به جایز بودن عمل خود نیز داشته باشد.
3-3: مفهوم اصطلاحی شبهه
در بین فقهای اسلام در تبیین ،تعریف و ملاك تحقق شبهه وحدت نظری وجود ندارد و هر یك از ایشان برحسب مبانی فكری و دیدگاه فقهی خود در راستای توسیق ویا مضیق كردن محدوده شبهه مطالبی را بیان فرموده‌اند ؛ كه بحث را با بیان دیدگاه برخی از فقهاء استمرار می‌بخشیم.
الف / دیدگاه شهید ثانی
« ضابطه‌الشبهه المسقطه للحد،توهم الفاعل او المفعول،ان ذلك الفعل سائغ له لعموم ادرئوالحدود بالشبهات » [33]ایشان میگویند،ضابطه‌شبهه‌ای كه موجب سقوط مجازات می‌شوداین است كه مرتكب عمل ممنوع ،احتمال حلیت آن عمل را بدهد زیرا قاعده‌ی درء مفید عموم است و تمام مراحل و مراتب احتمال حلیت و شك در حلیت و ظن به آن را در بر می‌گیرد در واقع دلیلی را كه شهید ثانی برای بیان خود می آورند عموم و اطلاق قاعده‌درء می‌باشد و چنانچه سابقاً نیز مذكور افتاد این ضابطه آنچنان وسیع است كه تمامی مصادیق یعنی یقین به جایز بودن عمل ، شك به جایز بودن عمل و حتی احتمال جایز بودن عمل را در بر می‌گیرد .
ب/ دیدگاه آیت الله خویی
صاحب میانی تكمله المنهاج میگویند« و المراد بالشبهه الموجبهه لسقوط الحد ، هو الجهل عن قصور و تقصیر فی‌المقدمات مع اعتقاد الحلیه حال الوطی و اما من كان جاهلاً بالحكم عن تقصیر وملتفتاً الی جهله حال العمل حكم علیه بالزنا و ثبوت الحد »[34]یعنی ؛ مقصود از شبهه ساقط كننده حد عبارت است ازجهل قصوری و یا تقصیری در مقدمات فعل ممنوع،یا این شرط كه مرتكب در حال ارتكاب عمل ] وطی [ معتقد به حلیت باشد اما اگر كسی جاهل مقصربه حكم باشد ولی در حال ارتكاب عمل به جهالت خویش ملتفت باشد كیفر زنا بر او جاری خواهد شد. در واقع ایشان شبهه را قطع و اعتقاد به جایز بودن عمل ارتكابی تفسیر می‌نمایند.
ت/ دیدگاه صاحب ریاض
صاحب ریاض در بیان مفهوم شبهه معنایی را برای شبهه مطرح می‌سازد و برای آن ادعای اجماع می‌كند . ایشان می‌گوید:« و ضابطها ما اوجب ظن الاباحه بلاخلاف اجده و لعله المفهوم منه عرفاًو لغه»[35]
یعنی ، شبهه چیزی است كه باعث گمان به حلیت عمل ] كه در واقع ممنوع است [ شود ایشان مدعی می شوند مخالفی را در این مورد نیافتم و شاید آنچه در عرف و لغت از این واژه فهمیده می‌شود همین معناست .
ث/ دیدگاه شهید اول
شهید اول در این باره می‌گوید : « الشبهه اماره تفید ظناً یترتب علیه الاقدام علی ما یخاف فی نفس الامر» [36]یعنی شبهه اماره‌ای است كه برای مرتكب موجب ظن بر حلیت عمل شده و براساس آن اقدام به ارتكاب عملی نماید كه در واقع حرام است .
پ/ دیدگاه صاحب تحریر الوسیله
حضرت امام خمینی اظهار می‌دارند:« تحقق عنوان شبهه با وجود گمان غیر معتبر مشكل به نظر می‌رسد تا چه رسد به صرف احتمال» [37]از دیدگاه ایشان شبهه زمانی صادق است كه یا شخص معتقد به حلیت عمل باشد و یا اینكه جهل او ناشی از حجت شرعی باشد،چنانچه در جایی می‌فرمایند:«المراط بوط ءالشبهه،الوطءالذی لیس بمستحق مع عدم العلم با لتحریم كما اذا وطاء اجنبیته بااعتقادأنها زوجته او مع عدم الطریق المعتبر علیه بل او الاصل كذلك و مع ذلك فاالمساله محل اشكال و یلحق به وطء المجنون و النائم و شبهمادون السكران اذاكان سكره بشرب المسكر عن عمد و عصیان».[38]یعنی منظور از وطی به شبهه وطئی است كه مستحق نیست همراه باعدم علم به تحریم چنان که زن اجنبی را با اعنقادبه اینکه زن اوست وطی کندیا همراه با عدم وجود طریق معتبر(امارات مثب بینه ) بلكه یا همراه با عدم وجود اصل معتبر باشد،و همچنین ملحق می‌شود به وطی به شبهه وطی مجنون و نائم و مانند آن دو.غیراز وطی شخص مست در صورتی كه مستی اودراثرشرب مسكرو باعمدوعصیان باشد.
ح / دیدگاه اهل سنت
برخی از فقهای اهل سنت معتقدند شبهه مسقط حد آن است كه شباهتی با حقیقت و واقعیت دارد اما خود عین حقیقت و واقعیت نیست ؛به عبارت دیگر« مایشبه الثابت و لیس بثابت »[39]بعضی از فقها نیز شبهه را حاصل اوضاع و احوالی دانسته‌اند كه انجام عملی را برخلاف حقیقت مجاز جلوه‌می‌دهد،یعنی «وجودالمبیع صوره و لاحقیقه»[40].
این تعریف به ذهنیت مرتكب و قصور او از حكم یا موضوع فعل ارتكابی بر می‌گردد. در میان فقهای اهل سنت،فقهای مالكیه،شافعیه وحنبلیه درخصوص شبهه معتقدند همینكه اوضاع و احوال وعرف بر صدق ادعای مدعی دلالت كنند شبهه وی مسقط حداست و لازم نیست که شخص یقیین بر حلیت عمل داشته باشد،بلکه شک و احتمال و ظن هم بر تحقق عنوان شبهه کفایت می کند اما در مواردی حساس و مهم حنفی ها معتقدبه سخت گیری بیشتری هستند به نظر آنان شبهه نباید وسیله ای برای اشاعه فحشا و فساد و بهانه ای برای تجری مفسدین شود.ازاین رو معتقدندکه اگرمردی،زنی را در فراش خود بیابد و گمان کند که آن زن همسر وی بوده و با او جماع کند،شبهه وی قابل قبول نیست زیرا صرف در فراش بودن زن دلیل همسر بودن نیست و مرد باید از روی سخنان خصوصیات جسمی حرکت های بدنی و لمس آن زن،همسر واقعی خود را تشخیص می داد به عبارت دیگر به نظرحنفی ها نه تنهاظن براباحه عمل در جرائم مهمی مثل زنا کافی نیست بلکه یقیین برحلیت هم در صورتی که ناشی ازتقصیرباشد شبهه تلقی نمی شود.[41]
گفتاردوم:ضابطه شبهه وقلمرو قاعده درء
بااحاطه برمفاهیم لغوی واصطلاحی حدوشبهه،در این گفتار مساعی خود را به غورسی در دیدگاه اندیشمندان اسلامی در باب ضابطه تحقق شبهه دارئه قرارخواهیم دادتابا نقدوبررسی اندیشه پیشینیان میزان دلالت شبهه دارئه ونیزهویت فرد مشتبه و به تعبیری صاحب واقعی شبهه بصورت قاعده مند آشکار گرددلذااین گفتار را به سه بند 1- ضابطه تحقق شبهه دارئه 2- دلالت قاعده بر دارنده شبهه 3- قلمروقاعده درء ،اختصاص می دهیم.
1- ضابطه شبهه
همانگونه که در بیان مفهوم اصطلاحی شبهه گفته شد در تبیین ضابطه تحقق شبهه دارئه بین فقهاء اختلاف عقیده وجود دارد لکن اگر بخواهیم دیدگاه آنان را در یک قاعده ضابطه مند جمع آوری نماییم می توان گفت که چهار ضابطه عمده برای ملاک تحقق شبهه بیان شده است که عبارتند از:1- گمان مرتکب به جایز بودن عمل 2- توهم مرتکب به جایز بودن عمل 3- یقیین مرتکب به جایز بودن عمل 4- ظن یا دلیل معتبر به جایز بودن عمل .
1-1: گمان( ظن )مرتکب به جایز بودن عمل
در تبیین ضابطه تحقق شبهه گروهی را عقیده بر این است که صرف ظن و گمان به جایز بودن عمل ارتکابی می تواندتمهیدکننده تحقق شبهه باشد.این دیدگاه که متعلق به صاحب ریاض المسائل می باشد . موضوع نقدهای جدی قرار گرفته است چنانچه صاحب جواهر الکلام می نویسد : « و ضابطها علی ما سمعته من الریاض ما أوجبت ظن الإباحه » یعنی،ضابطه شبهه مسقط حد بنابر آنچه از ریاض شنیدم عبارت است از آنچه موجب ظن به اباحه شود .
ایشان سپس در نقد کلام علامه طباطبایی در « مصابیح »می گویند :« مقتضای کلام علامه چنان که بدان تصریح کرده است عدم ترتب شبهه است بر ظنی که شرعاً معتبر نیست،چه درشبهه موضوعیه وچه درشبهه حکمیه مگر اینکه شخص معتقد به اباحه جواز باشداز روی جهل به آن...»[42]
مرحوم محقق خوانساری نیز در جامع المدارک که در شرح مختصر النافع علامه حلی نگاشته شده است چنین ابرازعقیده می نمایند:«...واماالشبهه المذکوره فذکر فی ضابطها ما اوجب ظن الإباحه ، و لایخفی الإشکال فیه فإن الظن مع عدم حجیتها کیف یکون عذراً ...»[43]
یعنی «...واما در مورد شبهه مذکور درملاک آن گفته شده است که آنچه موجب ظن به اباحه شود،اما اشکان این قول پوسیده نیست ، زیرا ظن بدون حجیت آن چگونه عذر ( برای سقوط حد ) خواهد بود » علی ایحال درصورت پذیرش این دیدگاه دیگرسخن ازتوهم وشک بعنوان ضابطه تحقق شبهه بلاوجه خواهد بود.
این متن فقط قسمتی از بررسی جا یگاه و حدود قاعده درء می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
برچسب ها : بررسی جا یگاه و حدود قاعده درء , بررسی , جا یگاه و حدود قاعده درء , حدود قاعده درء , دانلود بررسی