دسته: حقوق صلح و جعاله بدیل هاى مناسب براى عقود بانكى با بهره گیرى از دیدگاه هاى فقهى امام خمینى(ره) و قانون اساسى قانون عملیات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرا درآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده استمشكلات در طول این سال ها به وسیلهاهل فندر مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در یك نگاه كلى مجموع آنها را مىتوان به سه دسته تقسیم كرد 1
قیمت فایل فقط 2,900 تومان
بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى با دیدگاه فقهى
صلح و جعاله
بدیل هاى مناسب براى عقود بانكى
با بهره گیرى از دیدگاه هاى فقهى امام خمینى(ره) و قانون اساسى
قانون عملیات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرا درآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول این سال ها به وسیلهاهل فندر مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در یك نگاه كلى مجموع آنها را مىتوان به سه دسته تقسیم كرد:
1. مشكلات ناشى از قانون عملیات بانكى بدون ربا، 2. مشكلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، 3. مشكلات ناشى از كیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشكلات ناشى از قانون عملیات بانكى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلىمطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مىگردد.
اعطاى تسهیلات بانكى به متقاضیان درقانون عملیات بانكى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مىگیرد كه عبارتند از :
قرض الحسنه، مشاركت مدنى، مشاركت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساطى( درمواردى مثل مسكن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزاركار)، اجاره به شرط تملیك، سلف و جعاله.((317))هم چنین بانك ها مىتوانند درامور و یا طرحهاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى كنند.
مشكلات اعطاى تسهیلات بانكى الف ) تعدد عقود تعدد عقود از این جهت كه راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانك ها قرار مىدهد، یكمزیت است، ولى از جهت دیگر مشكل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضعشده است. درواقعبراى هریكاز انواعتسهیلات اعتبارى ضوابطى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است كه مجموعهآنها، مقررات مربوط بهآن نوعاز تسهیلات اعتبارى را تشكیل مىدهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مىدهدكه اجراى آنها را با مشكلات مواجه مىسازد، درحالى كه اگر یكى از انواع تسهیلات اعتبارى مىتوانست كاربردوسیعداشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواعتسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.))((318)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانكى آثار زیر رابه همراه دارد:
1. از سرعت عملكرد بانك ها مىكاهد، 2.هزینه ءعملكرد بانك ها را افزایش مىدهد، 3. آموزش كارمندان بانك را مشكل مىكند، 4. تفهیم قانون عملیات بانكى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشكل مىنماید.
بدیهى است اگر بتوانیم یك یا دو عقد را بیابیم كه درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى كاربرد وسیعى باشد، از این مشكلات رهایىمىیابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم كرد كهعقد صلح جعاله داراى چنین كاربردوسیعى هستند و مىتوان عملیات بانكى را براساس این دو عقد انجامداد.
ب) محدودیت هاى عقود.
این مشكل تا حدودى به مشكل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در كاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است كه اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مىشود:
1. قرض الحسنه این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفعاحتیاجات اشخاص كاربرد، دارد ولى بانكنمى تواند كلیه تسهیلاتخود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانك اگر بخواهد تنهااز اینعقد دراعطاى تسهیلات استفاده كند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا كند و این ممكن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانك، سپرده هاىسرمایه گذارى مدت داراست كه صاحبان آن بهانگیزه دریافت سود در بانك ها سپرده گذارى كرده اند.
بانك ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به كاربرند كه درآمد زا باشد.
2و 3. مشاركت مدنى و حقوقى این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها كاربرد دارند، ولى درعینحال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانونعملیات بانكى بدون ربا آمده است :
بانك ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخشهاى مختلفتولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابعمورد نیاز اینبخش هارا بهصورت مشاركتتامین نمایند.
مفهوم این ماده این است كه قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشاركت تحققنخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشاركت مدنى و حقوقى تنها درمواردى كاربرد دارد كه متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین كند، اما متقاضیانى كه هیچگونهسرمایهاى ندارند و تنها از نیروى كار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت كنند.
اشكال: درمشاركت لازم نیست طرف شریك بانك سرمایهزیادى داشته باشد، بلكه اگر سرمایهمختصرى هم داشت، كفایت مىكند و شراكت محققمىشود. بنا بر این نیروى كارمىتواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشاركت كند.
جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مىشود؟ اگر سود به نسبت سرمایهباشد، نیروىكار نمى تواند با سهم سودى كهاز فعالیت تولیدى به دست مىآورد،سهم بانك رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانك متضرر مىشود.
4. مضاربه این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى كاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و كشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست.
به علاوه عقد شركت و مضاربهجزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مىتوانند هرزمان كه خواستند آن را فسخ كنند، مگر این كه در عقد لازم دیگرى، شرطعدم فسخ شود((319)) كهاین خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانكى مىشود.
5و6. مساقات و مزارعه این دو عقد به جز در بخش كشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. بهعلاوه اگر بانك بخواهد از این عقود استفاده كند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلكه به عنوان مالك زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد كرد و چون بانك این امور را در اختیار ندارد و تملك آنها نیز براىبانك با مشكلاتى روبه رو است، درعمل بانك ها تاكنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نكرده اند.
7و8 . فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیك این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات كاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابلاستفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مىگیرند و متقاضى نمىتواند تسهیلات لازم براىتامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت كند.((320)) 9. سلف این عقد تنها براى پیش خرید كالاهاى تولیدى كاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.
10. جعاله درماده شانزده قانون عملیات بانكى آمده است :
بانك ها مىتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند.
بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى كاربرد دارد.
به علاوهدرماده167 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكى بدون ربا تصریح شده استكه بانك ها مىتوانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعالهنمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه((321)) و هم چنین براساس ماده 564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى كهموجب عدم امكان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مىتواند مقدار معین یا سهمىاز سود فعالیت و عمل مورد جعالهباشد.((322))همان گونه كه ملاحظهمى شود، جعاله داراى كاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهلتر است. مىتوان براى نمونه مفاد مضاربهرا با جعاله انشا كرد، كهدراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.
حضرت امام دراین مورد مىفرماید:
جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این كه بگوید: اگر با این مال تجارت كردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعالهاى است كه فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست كه راس المال(سرمایه) پول باشد، بلكه جایز استكالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد.((323)) از آن جاكه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است((324))، مىتوان آن چه راكه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش كشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانك مىتواند بهعنوان جاعل، به جعاله اقدام كند وعامل را در سهمى از سود شریك نماید.
متاسفانه بانك ها تاكنون موفق نشده اند از قابلیت ها و كاربرد وسیع این عقد به طور كامل استفاده كنند و جعاله درعمل كاربرد محدودى دربانك ها دارد و چونبنا نیست دراین مقاله از مشكلات ناشى از كیفیت اجراى قانون بانك دارى، سخن بهمیان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور كلى این مطلب مهمراتذكر مىدهیم كه جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى كاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مىباشد و این عمل بانك هاست كه جعاله را محدود كردهاست، نه قانون و شرع.
با این همه جعاله نیز محدودیتى شبیه محدویت عقد شركت دارد، زیرا اگر بانك بهعنوان عامل، اقدام به جعاله كند،متقاضیان آن تنها كسانى هستند كهسرمایهاى دراختیار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدامكند، متقاضیان آن كسانى هستند كهبراى شروعبه فعالیت اقتصادى نیازبه سرمایهدارند، ولى هیچ سرمایهاى دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نیاز كسانى باشد كه سرمایه ناكافىبراى فعالیت اقتصادىخود دارند و براى تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضى تسهیلات بانك مىباشند.
این خلا را عقد شركت مىتواند پركند. لذا ما در یكى از دو طرحى كه در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم كرد، بیان مىكنیم كهعقد شركت و جعاله مىتوانندهمهتسهیلات بانك ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى بهمتقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانكى در بخش اعطاى تسهیلات مى تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.
ج) مشكل عقود غیر مشاركتى عقود ده گانه اى كه اعطاى تسهیلات بانكى از طریق آنها صورت مىگیرد غیر ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم كرد:
1. عقود مشاركتى: دراین نوعاز عقود، بانككل یابخشى از سرمایه مورد نیاز یك فعالیت اقتصادى( تولیدى،تجارى وخدماتى) را تامین مىكند و درنهایت مطابققراردادى كهبا صاحب كاراقتصادى منعقد كرده است،سودفعالیت اقتصادى مورد نظر راتقسیم مىكند و سهم هریك از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادى معلومنیست. اىعقود عبارتند از:
مشاركتمدنى، مشاركت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات.
البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد كه جزء عقود مشاركتى باشد. بانك هامىتوانند درهمه بخش هاى اقتصادى كل سرمایه مورد نیاز یك فعالیت اقتصادىرابه عنوان جاعل براساسعقد جعاله تامین كنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافقتقسیم نمایند، ولى همان گونه كه گذشت درحال حاضربانك ها به گونهاىاز این عقد استفاده مىكنندكه داخل د سته بعدى مىشود.
2. عقود غیر مشاركتى: دراین نوعاز عقود، بانك اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یك فعالیت اقتصادى دربخش تولیدى و خدمات را فراهم مىكند و یا از طریقپیش خرید كالاهاى تولیدىاقدام به تامین كل یابخشى از سرمایه هاى لازم براى تولید كالاهاى مزبور مىنماید و یا بهعنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهدهمىگیرد ولى تمامسودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانكمى باشد و شراكت در سود رخ نمى دهد.
این عقود عبارتند از : فروش اقساطى،اجاره به شرط تملیك،سلف و جعاله، به گونهاىكه درحال حاضر اجرا مىشود.
این عقود، خود دو قسم مىشوند:
الف) عقود با بازده ثابت : دراین عقود، سود بانك بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیك.
درفروش اقساطى بانك، مواد اولیه و لوازم یدكى یا ماشین آلات و یا واحد مسكونىرا خریده و یا احداث مىكند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداثمشخص است. بانك پس از اضافه كردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورتاقساطى به فروش مىرساند. بنا بر این قیمت نسیه چنینمحاسبه مىشود:((325))
سود بانك + هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه
اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین مى شد، دراین صورت سود بانك از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه مىشد:
قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانك
البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانك نیز از قبل مشخص و معلوم است.
جهت دریافت فایل بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى با دیدگاه فقهى لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 2,900 تومان
برچسب ها : بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى با دیدگاه فقهى , عقود بانکى , صلح و جعاله , دیدگاه فقهى , دانلود بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى با دیدگاه فقهى , پروژه دانشجویی , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه